Konkurences prasības kopīgiem izejvielu iepirkumiem

09.06.2022 Konkurences prasības kopīgiem izejvielu iepirkumiem

Ģeopolitisku notikumu ēnā, mainoties un pārrūkot ierastajām preču piegādes ķēdēm, vairāki uzņēmumi ir saskārušies ar izejvielu trūkumu un izejvielu cenu pieaugumu.  Konkurences padome (“KP”) ir apstiprinājusi, ka uzņēmējiem ir tiesības veidot kopīgus izejvielu iepirkumus, lai iegādātos lielāku preču apjomu, taču vienošanām par šādiem iepirkumiem jāatbilst konkurences regulējuma prasībām; tāpēc, lai uzņēmēju saskaņota rīcība atbilstu konkurences regulējuma prasībām, tiem jāveic šādu vienošanās izvērtējums.[1] Šajā rakstā tiek apskatīti galvenie konkurences regulējuma aspekti, vērtējot vienošanos par kopīgu iepirkumu atbilstību konkurences regulējumam.

 

 

Vienošanās par kopīgo iepirkumu klasifikācija un karteļa aizliegums

Konceptuāli pastāv divi veidi, kādā uzņēmēji var organizēt kopīgu preču vai izejvielu iepirkumu: pirmais veids ir tieši vienojoties savā starpā, savukārt otrs veids ir izmantojot trešo pusi, piemēram, apvienību (asociāciju, aliansi u.c.), kas izveidota un/vai tiek izmantota, lai īstenotu kopīgus iepirkumus.

Attiecīgi vienošanās par kopīgu iepirkumu vienmēr būs “horizontāla vienošanās” (jeb vienošanās konkurentu starpā), bet dažreiz var arī papildus būt “vertikāla” (ja iepirkums tiek īstenots caur trešo personu (apvienību) un atsevišķos gadījumos tad, ja iepirkuma dalībnieku starpā pastāv vertikālas attiecības preču vai pakalpojumu piegādes ķēdē). Tāpēc izvērtējuma nolūkiem jāizmanto Latvijas un ES konkurences regulējums, kas attiecas uz horizontālām vienošanām, un papildus arī vertikālām vienošanām. Pamata noteikumi ir ietverti Konkurences likumā, MK Noteikumos 797,[2] MK Noteikumos 798[3], bet papildus vadlīnijas atrodamas arī EK Horizontālajās pamatnostādnēs.[4]

Vienošanās par kopīgu iepirkuma kontekstā jāvērtē divu veidu tirgi: pirmkārt un primāri, “iepirkuma tirgus”, kurā uzņēmēji iegādājas preces, un, otrkārt, “pārdošanas tirgi”, kuros uzņēmēji pārdod savas preces (un pakalpojumus).

Saskaņā ar Konkurences likuma 11.pantu, “ir aizliegtas un kopš noslēgšanas brīža spēkā neesošas tirgus dalībnieku vienošanās, kuru mērķis vai sekas ir konkurences kavēšana, ierobežošana vai deformēšana Latvijas teritorijā”.

Vienošanās ir automātiski aizliegta (aizliegtas “pēc mērķa”), ja tā veido karteli, vai ja vienošanās satur konkurenci ierobežojošus noteikumus, piemēram, ja tiek fiksētas cenas, sadalīts tirgus (klienti, pircēji, piegādātāji, teritorijas), ierobežoti izejvielu vai preču ražošanas vai pārdošanas apjomi, saskaņota darbība publiskos iepirkumos. Konkurences padome var sodīt karteļa dalībniekus ar naudas sodu līdz 10% apmērā no to pēdējā finanšu gada neto apgrozījuma katram.[5]

Tad, ja kopīgā iepirkuma dalībnieki konkurē arī pārdošanas tirgos un/vai ja iepirkums tiek īstenots caur asociāciju, svarīgi, lai kopīgā iepirkuma aizsegā nenotiktu komerciāli sensitīvas informācijas apmaiņa, tostarp, informācijas apmaiņa starp konkurentiem caur trešo persona – asociāciju (t.s. hub-and-spoke kartelis) Šeit talkā nāk KP publicētās vadlīnijas par to, kāda informācija ir uzskatāma par “komerciāli sensitīvu”, un kādi ir “zelta uzvedības” principi, konkurentiem sadarbojoties asociācijās.[6] “Komerciāli sensitīvas informācijas” ietvars var atšķirties atkarībā no konkrētās nozares un tās regulējuma, tomēr parasti piegādes cenas un apjomi, izmaksu struktūra, peļņas robežas, plānotie iepirkumi, piedāvājumi, līgumu noteikumi, komerciālā stratēģija un uzņēmuma komercnoslēpums atbilst komerciāli sensitīvas informācijas jēdzienam.

Bažas par komerciāli sensitīvas informācijas apmaiņu var mazināt, ieviešot striktas informācijas apmaiņas procedūras – piemēram, nosakot, ka asociācija, kas dalībnieku vārdā organizē iepirkumu, darbojas kā vidutājs informācijas apmaiņas plūsmā dalībnieku starpā, nodrošinot to, ka komerciāli sensitīva informācija netiek apmainīta ne dalībnieku starpā tieši, nedz arī tiek nodota dalībniekiem caur asociāciju, savukārt nodotās informācijas saturs nepārsniedz to, kas nepieciešams vienošanās par kopīgu iepirkumu īstenošanai (informācijas nodošana uz t.s. need-to-know pamata). Pārkāpuma riskus mazina arī visu tikšanos (iepirkuma dalībnieku un/vai asociācijas un tās biedru starpā) protokolēšana un konkurences tiesību semināra nolasīšana tiem darbiniekiem, kam jāīsteno kopīgais iepirkums.

Ja vienošanās nav kartelis un vienošanās nesatur konkurenci ierobežojošus noteikumus, jāveic vienošanās izvērtējums, lai noteiktu, vai vienošanās “sekas” nav konkurences kavēšana tirgū. Jāvērtē vienošanās juridiskie un ekonomiskie aspekti, kā arī vienošanās faktiskā un iespējamā ietekme iepirkuma un pārdošanas tirgos. Šāda analīze parasti ietver arī salīdzinājumu ar hipotētisko situāciju tirgū, ja vienošanās netiktu īstenota (t.s. counter-factual analysis).

Izvērtējums ietver šādus soļus:

Pirmkārt, jāvērtē horizontālā vienošanās starp visiem kopīgā iepirkuma dalībniekiem saskaņā ar konkurences regulējumu, kas attiecas uz horizontālām vienošanām.

Otrkārt – tad, ja vienošanās var kvalificēt arī kā “vertikālu” un tad, ja “horizontālās vienošanās” analīze neatklāj konkurences problēmas, saskaņā ar regulējumu, kas attiecas uz vertikālām vienošanām, ir jāvērtē konkrētā noslēgtā vertikālā vienošanās starp iepirkuma dalībnieku un trešo personu (otru iepirkuma dalībnieku un apvienību, kas īsteno kopīgo iepirkumu, vai starp diviem iepirkuma dalībniekiem, ja tie sadarbojas arī ārpus kopīgā iepirkuma ietvara).

Izvērtējuma gaitā jānosaka vienošanās dalībnieku (un to konkurentu) tirgus daļas iepirkuma un pārdošanas tirgos – tiek prezumēts, ka, jo mazāka ir vienošanās dalībnieku tirgus daļa, jo zemāka ietekme uz konkurenci, un tas, ka vienošanās nekavē konkurenci, izpildoties noteiktiem tirgus daļu sliekšņiem. Tāpat jānovērtē vienošanās ietekme uz konkurenci un jāapsver iespējamie efektivitātes ieguvumi galapatērētājiem, ko sniedz vienošanās īstenošana.

 

Vienošanās analīze “pēc sekām” un tirgus daļu sliekšņi

Gadījumā, ja visu vienošanās dalībnieku tirgus daļa nepārsniedz 15% iepirkuma un pārdošanas tirgos, šī vienošanās kvalificējas t.s. horizontālajam grupālajam atbrīvojumam[7] un tiek prezumēts, ka vienošanās nepārkāpj Konkurences likuma 11.pantu.

Ja 15% tirgus slieksnis ir pārsniegts, jāvērtē, vai vienošanās “sekas” nav konkurences kropļošana kādā no tirgiem.

Ja iepirkuma dalībniekiem ir liela kopēja tirgus daļa iepirkuma tirgū, jāanalizē iespējamās bažas, ka iepirkuma dalībnieki varētu izstumt citus tirgus dalībniekus no piekļuves iepirkuma tirgum vai arī varētu stimulēt piegādātājus samazināt to piedāvāto preču apjomu vai kvalitāti.

Attiecībā uz pārdošanas tirgiem, konkurences bažas ir samērā zemas, ja kopīgā iepirkuma dalībnieki nekonkurē (un nav arī potenciāli konkurenti) “pārdošanas tirgos”, piemēram, ja tie pārdod dažādas preces, vai arī tie pārdod tās pašas preces dažādās teritorijās.

Savukārt, ja iepirkuma dalībnieki ir konkurenti pārdošanas tirgos, jāvērtē riski, ka tie ierobežos konkurenci šajos tirgos, piemēram, apzināti vai netieši koordinējot cenas vai pārdošanas stratēģijas. Šādi riski ir jo lielāki, jo lielāka ir vienošanās dalībnieku kopējā tirgus daļa pārdošanas tirgū un jo mazāk tirgus dalībnieku darbojas šajā tirgū. Riski pieaug arī, ja iepirkuma dalībnieku pārdotajām precēm ir liela izmaksu vienveidība (angliski: high level of cost commonality), proti, tā kā kopīgā iepirkuma objekta (izejvielu vai preču) cena veido ievērojamu daļu no preču, ko iepirkuma dalībnieki pārdod tālāk pārdošanas tirgos, cenas, palielinās riski, ka iepirkuma dalībnieku starpā samazināsies cenu konkurence un/vai tie netieši koordinēs cenas. Savukārt, ja kopīgā iepirkuma preču cena veido vien nelielu daļu no iepirkuma dalībnieku pakārtotajos tirgos pārdoto preču cenas, būtu jāpaliek iespējai konkurēt ar cenu, kvalitāti un saistītajiem pakalpojumiem.

Ja kopīgais iepirkums tiek īstenots caur apvienību, tiek prezumēts, ka vienošanās nepārkāpj Konkurences likuma 11.pantu un kvalificējas t.s. vertikālajam grupālajam atbrīvojumam, ja visi apvienības dalībnieki ir mazumtirgotāji un nevienam no apvienības dalībniekiem (kopā ar saistītajiem uzņēmumiem), tirgus daļa konkrētajā tirgū vai attiecīgajā iepirkuma tirgū nepārsniedz 10%.[8] No MK Noteikumiem 797 nevar viennozīmīgi izsecināt, kāds tirgus daļas slieksnis būtu piemērojams iepirkuma asociāciju, kuras dalībnieki nav mazumtirgotāji, dalībniekiem.

Pat tad, ja iepirkuma vienošanās dalībnieku atsevišķās un kopējās tirgus daļas pārsniedz 10% vai 15% sliekšņus un/vai vienošanās potenciāli rada pret konkurenci vērstas sekas, vienošanās var tikt attaisnota, ja kopīgās vienošanās dalībnieki var pierādīt efektivitātes ieguvumus galapatērētājiem, proti, ja vienošanās izpilda visus Konkurences likuma 11.panta 2.daļā noteiktos četrus kritērijus:

  • Pirmkārt, vienošanās sniedz efektivitātes pieaugumu (tie ir, piemēram, apjomradīti izmaksu ietaupījumi – zemākas iepirkumu cenas vai zemākas darījuma, loģistikas un uzglabāšanas izmaksas, pie nosacījuma, ka šie ieguvumi tiek tālāk nodoti galapatērētājam, vai arī kvalitatīvi ieguvumi, tādi, kvalitātes uzlabojumu un jaunu produktu ieviešana);

 

  • Otrkārt, vienošanās ir nepieciešama un tās ietvars nav plašāks, nekā nepieciešams, lai sasniegtu efektivitātes ieguvumus (piemēram, attiecīgo izejvielu piegādātāji nosaka minimālo piegādes apjomu un/vai noteiktus atlaižu sliekšņus, tāpēc, lai varētu iepirkt izejvielas/preci vai arī lai sasniegtu noteiktus apjomradītus ietaupījumus (baudītu apjoma atlaidi) rodas nepieciešamība apvienoties iepirkuma aliansē);

 

  • Treškārt, vienošanās rezultātā rodas labums patērētājiem (jāpamato, kāpēc patērētājiem radītie ieguvumi atsver kopīgā iepirkuma radītos iespējamos konkurences ierobežojumus un to, kā iepirkuma dalībnieki radītos efektivitātes pieaugumus (piemēram, izmaksu ietaupījumus) nodos patērētājiem - zemāku cenu veidā vai citādi);

 

  • Ceturtkārt, vienošanās rezultātā netiks likvidēta konkurence ievērojamā daļā iepirkuma vai pārdošanas tirgos.

Šobrīd konkurences tiesību nozarē tiek diskutēts arī par ilgtspējības apsvērumiem, veicot konkurences pašnovērtējumu. Paredzams, ka nākotnē šādi apsvērumi (piem., izejvielu un preču ražošanas procesa atbilstība vides aizsardzības, izturēšanās pret dzīvniekiem standartiem, uzņēmumu korporatīvām sociālām politikām) varētu tiks uzskatīti par leģitīmiem iemesliem (kas neierobežo konkurenci “pēc mērķa”), lai apvienotos ilgtspējības standartu izstrādē un tādu preču vai uzņēmumu boikotēšana,  kas šiem standartiem neatbilst.

 

Vienošanās paziņošana Konkurences padomei

Izvērtējums par to, vai vienošanās par kopīgu iepirkumu atbilst konkurences regulējumam, balstās uz pašu iepirkuma dalībnieku pašnovērtējumu. Praksē, lai mazinātu iespējamos pārkāpuma riskus, uzņēmumi gan izmanto iespējas konsultēties ar KP, gan arī piesaista konkurences tiesību juristus, lai sagatavotu pamatotu rakstveida dokumentu, kas ietver regulējumam atbilstošu vienošanās analīzi.

Vienlaikus Latvijā, atšķirībā un vairuma ES valstu, ir iespēja saņemt arī oficiālu KP lēmumu, kas apstiprina, ka vienošanās atbilst konkurences regulējumam. Šāda lēmuma saņemšanai, pirms līguma par kopīgu iepirkumu slēgšanas un/vai pirms šī līguma stāšanās spēkā, KP jāiesniedz ziņojums[9], kas satur vienošanās pašnovērtējumu. KP lēmums ļauj saņemt tiesisku paļāvību, ka plānotā vienošanās atbilst konkurences tiesībām. Tomēr šādas procedūras trūkums ir lēmuma pieņemšanas ilgums, kas var ievilkties līdz par četriem mēnešiem, kuru laikā iestādei ir tiesības pieņemt lēmumu. Proti, šāds risinājums nederētu darījumiem, kam ir gadījuma raksturs vai kas plānoti tuvākā termiņā.

 

[1] Skatīt: KP: Uzņēmēji, saskaroties ar izejvielu trūkumu, var vienoties par kopīgu izejvielu iepirkumu, publicēts 01.04.2022., pieejams: https://www.kp.gov.lv/lv/jaunums/kp-uznemeji-saskaroties-ar-izejvielu-trukumu-var-vienoties-par-kopigu-izejvielu-iepirkumu

[2] Ministru kabineta 2008. gada 29. septembra noteikumi Nr. 797 “Noteikumi par atsevišķu vertikālo

vienošanos nepakļaušanu Konkurences likuma 11.panta pirmajā daļā noteiktajam vienošanās

aizliegumam” (“MK Noteikumi 797”)

[3] Ministru kabineta 2008. gada 29. septembra noteikumi Nr. 798 “Noteikumi par atsevišķu horizontālo

sadarbības vienošanos nepakļaušanu Konkurences likuma 11.panta pirmajā daļā noteiktajam

vienošanās aizliegumam” (“MK Noteikumi 798”)

[4] Eiropas Komisijas Pamatnostādnes par Līguma par Eiropas Savienības darbību 101. panta

piemērojamību horizontālās sadarbības nolīgumiem (“EK Horizontālās pamatnostādnes”), pieejamas: EUR-Lex - 52011XC0114(04) - EN - EUR-Lex (europa.eu)

[5] Konkurences likuma 12.panta trešā daļa

[6] Skatīt: Konkurences padomes vadlīnijas asociācijām un to biedriem par Konkurences likuma 11.pantā minētā aizlieguma ievērošanu, pieejamas: https://www.kp.gov.lv/lv/media/793/download

[7] MK Noteikumu 798, 7. un 8.punkti

[8] MK Noteikumu 797 10.punkts

[9] Konkurences likuma 11.panta 3.daļa